lexforum.cz



Načítám ...

 

Poslední komentáře:

Načítám ...

Autoři:

Milan Kvasnica (144)
Juraj Gyarfas (101)
Juraj Alexander (49)
Jaroslav Čollák (29)
Martin Maliar (25)
Kristián Csach (24)
Tomáš Klinka (14)
Martin Husovec (13)
Branislav Gvozdiak (11)
Milan Hlušák (9)
Zuzana Hecko (9)
Tomáš Čentík (9)
Michal Novotný (7)
Martin Friedrich (6)
Adam Zlámal (6)
Xénia Petrovičová (5)
Radovan Pala (4)
Natália Ľalíková (4)
Lexforum (4)
Josef Kotásek (4)
Monika Dubská (4)
Petr Kolman (4)
Ján Lazur (4)
Pavol Szabo (4)
Maroš Hačko (3)
Peter Pethő (3)
Denisa Dulaková (3)
Pavol Kolesár (3)
Josef Šilhán (3)
Jakub Jošt (3)
Robert Goral (3)
Michal Hamar (2)
Juraj Straňák (2)
Ludmila Kucharova (2)
Adam Valček (2)
Dávid Tluščák (2)
Juraj Schmidt (2)
Anton Dulak (2)
Martin Gedra (2)
Roman Kopil (2)
Lukáš Peško (2)
Peter Varga (2)
Martin Serfozo (2)
Zsolt Varga (2)
Jiří Remeš (2)
Ivan Bojna (2)
Bob Matuška (2)
Marcel Jurko (1)
Ján Pirč (1)
Michal Ďubek (1)
Lucia Palková (1)
Robert Vrablica (1)
Slovenský ochranný zväz autorský (1)
Dušan Marják (1)
Martin Estočák (1)
Martin Hudec (1)
lukasmozola (1)
David Halenák (1)
Ivan Michalov (1)
Natalia Janikova (1)
Peter Marcin (1)
Petr Kavan (1)
Tomáš Ľalík (1)
Gabriel Volšík (1)
Ondrej Halama (1)
Tibor Menyhért (1)
lukas.kvokacka (1)
Zuzana Adamova (1)
Peter K (1)
Nora Šajbidor (1)
Marek Maslák (1)
Paula Demianova (1)
Martin Galgoczy (1)
Bohumil Havel (1)
Roman Prochazka (1)
Emil Vaňko (1)
Martin Šrámek (1)
Radoslav Pálka (1)
Petr Steiner (1)
Ondrej Jurišta (1)
Vladimir Trojak (1)
Zuzana Kohútová (1)
Róbert Černák (1)
Peter Janík (1)
Tomas Kovac (1)
Matej Kurian (1)
Jozef Kleberc (1)
Tomáš Demo (1)
Martin Svoboda (1)
Matej Košalko (1)
Vincent Lechman (1)
Nina Gaisbacherova (1)
Matej Gera (1)
Pavol Mlej (1)
Bystrik Bugan (1)
I. Stiglitz (1)
Katarína Dudíková (1)
Peter Kubina (1)
peter straka (1)
Gabriel Závodský (1)
Juraj Lukáč (1)

Nálepky:

Načítám ...



Napsat nový článek


rss feed rss

rss feed rss - názory


O Lexforum.cz



Načítám ...

Pomůcky pro advokáty:

salvia
Judikatura
Předpisy
Rejstříky
Výpočty

Nové předpisy:

Načítám ...

K metodologickému dopadu § 10 odst. 2 NOZ

Jiří Remeš, 28. 08. 2013 v 14:41

Tento článek se zaměří na takřka revoluční změnu způsobu nalézání práva skrytou v § 10 odst. 2 zák. č. 89/2012 Sb., (nového) občanského zákoníku. Na první pohled nenápadné a pro laiky i mnohé právníky jistě líbivé ustanovení bude mít nejspíše silný dopad na roli soudců v ČR, celkové pojetí justice jak ji známe a její pravomoc konkurující až moci zákonodárné.

Celkově lze říct, že pro mnohé rutinéry musí NOZ a zejména jeho „obecná“ obecná část, tj. § 1 až 14, působit, jako něco, co spadlo z Marsu. Nejde jen o to, že NOZ má znova ambici být opravdovým celistvým kodexem a obecným předpisem pro celé soukromé právo po vzoru slavných zákoníků 19. st. (nehledě na příspěvek řešení dvě milénia trvající debatu o tom, co vlastně je soukromé právo, inspirován ABGB). Jako by nestačilo, že za účel soukromého práva se nyní považuje i něco tak vágního a do právní úpravy nepatřičné „přirozené právo brát se o své štěstí a štěstí jeho rodiny nebo lidí blízkých“ (zde ponechám kolegům teoretikům a právním myslitelům na zvážení, zda ustanovení podporuje či paradoxně podkopává teorii přirozeného práva. Pokud je skutečně přirozené, tak přece nepotřebuje oporu v zákoně, že). Jde taky o to, že ukazuje, jak moc se kodex opírá o právní komparatistiku a za pramen zde může sloužit i něco tak vzdálené a zdánlivě nesouvisející, jako Jeffersonova Deklarace Nezávislosti z roku 1776 (viz již citované ustanovení § 3 odst. 1).

Jedním takovým ustanovení je právě § 10 odst. 2 NOZ, které zní: „Není-li takové ustanovení (pozn. - tj. pokud nelze právní případ rozhodnout podle výslovného ustanovení ani analogie, viz odst. 1) posoudí se případ podle principů spravedlnosti a zásad, na nichž spočívá tento zákon, tak, aby se dospělo se zřetelem k zvyklostem soukromého života a s přihlédnutím k stavu právní nauky i ustálené rozhodovací praxe k dobrému uspořádání práv a povinností.“ Jde o legislativní znovuuvedení zásad ekvity do českého právního řádu jako ultima ratio při posuzování obtížných případů.

Předem musím předeslat, že je třeba se odpoutat od čistě systematického juristického přístupu k takovému ustanovení, který se přijal pro výklad např. § 1 odst. 2 zák. č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších změn.[1] Je jasné, že již slova: „[n]elze-li právní případ rozhodnout“ ( § 10 odst. 1) vyžadují přesvědčivě podpořenou teleologickou či spravedlnostní úvahu vůbec o tom, kdy případ jednoduchým způsobem rozhodnout nelze. Nejde jen o hledání toho, zda se aplikuje ten nebo onen předpis (viz fajnšmekrovka § 261 obchodního zákoníku), nehledě na to, že se již nejedná pouze o řešení právních vztahů, ale o celý právní případ, což má význam širší (viz níže). Jde o to, že pokud soudce rozhodne aplikovat § 10 odst. 2 NOZ, ocitá se na velmi tenkém ledě kde mu gramaticko-logický výklad a pravidla pro konflikt lex specialis vs. generalis nepomohou a pokud, tak velmi málo.

Již první problém je tedy tzv. neurčitost vyššího řádu. Neřeší se otázka, jak konkrétně rozsoudit daný případ, ale zda se lze vůbec odchýlit a nalézat právo, jinak, než dle znění zákona, čili zda jej lze takto vůbec rozsoudit. Jinými slovy, je třeba v prvé řadě určit, kdy nastane situace, že soudce „nemůže případ rozhodnout na základě výslovného ustanovení,“ ani na základě „ustanovení, které se týká právního případu co do obsahu a účelu posuzovanému právnímu případu nejbližšího,“ obě jako kumulativní předpoklady aplikace § 10 odst. 2. Zde je úvaha značně teologická, může jít o případy výslovně neřešeny i ty, které jsou řešeny jen zdánlivě, tj. nedostatečně, nebo se ustanovení zdánlivě řešící situaci musí vykládat restriktivně.[2] Netřeba snad dodávat, že se použitím ekvity ale nesmí maskovat neznalost, neochota se poctivě zorientovat v paragrafech či nepodložená nelibost se zákonem nabízeným řešením.

Umím si snadno představit „velká rozhodnutí“ Nejvyššího či Ústavního soudu, kteří se budou muset rozhodnout, zda, kdy a jak často tento instrument využijí. Otázka má dozajista i politický rozměr, neboť ve hře je i otázka dělby moci. Tento konflikt jde myslím vyřešit ve prospěch moci soudní poukazem na to, že to byl zákonodárce, kdo první upravil možnost soudcovské tvorby práva, nikoli soudy samy, a z toho důvodu jde o situaci předvídanou. Lze i podotknout, že nastanou-li zákonné předpoklady, soudce dokonce musí dle dotčeného ustanovení právo dotvořit.

Dovolím si tvrdit, že vzhledem ke kontinentální tradici a k tomu, že se nejprve uplatní analogie, nebudou případy konsekventní výslovné aplikace § 10 odst. 2 časté. Analogii přikazoval již starý OZ (viz § 853 zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších změn, dále jen „SOZ“), na tomto poli k žádné revoluci dojít nemusí. Je jen třeba mít na paměti, že § 853 SOZ se (čistě terminologicky samozřejmě) podobně jako obchodní zákoník vztahoval na (občansko)právní vztahy, ne na právní případ, který tvoří procesní a hmotněprávní jednotu. To již neplatí o samotném použití zásad ekvity dle § 10 odst. 2., jejíž tradice byly se zrušením ABGB přetrženy, proto je důležitým úkolem justice do budoucna tyto nejasnosti vyřešit a vyjudikovat.

Nyní k samotnému § 10 odst. 2. NOZ, upravující posouzení případ podle zásad ekvity. Toto ustanovení je inspirováno zejména ABGB a švýcarským ZGB. Při srovnání s rakouskou úpravou[3] je jasné, kde se ustanovení v NOZ vzalo. To do značné mírní případné obavy z možnosti zneužití tohoto institut. Kdo kdy slyšel o tyranii soudců u našeho jižního souseda. Přestože tamní zákonodárce soudcům poskytl výrazný prostor pro kreativitu, Rakousko se nikdy nepřiblížilo zemím common law. Právě naopak, soudci této možnosti využívají pouze zřídka a řešení v drtivé většině případů nalézají pomocí standardních interpretačních technik.[4] Česká dikce k podobnému přístupu přidává inspiraci švýcarskou úpravou. Výhoda tohoto řešení je v tom, že se dobří soudci mohou spolehnout na rakouské komentáře a literaturu, aby ustanovení vhodně aplikovali,[5] nebo použít dobové československé zdroje. Samozřejmě že se čeští soudci nemusí vše kopírovat podle rakouského vzoru a nejsou jím de iure vázaní. Časový odstup může také velmi zrelativizovat použití československé literatury. Soudce/soudkyně pracující profesionálně a předvídatelně by ale měl/a odchylky řádně odůvodnit. Ostatně, možná by stačilo, aby si soudci alespoň uvědomili, odkud se toto ustanovení do NOZu dostalo.

Ustanovení propůjčuje soudci diskreci v tom, jak případ, na který žádné zákonné ustanovení nedopadá, vyřeší. Na první pohled se může nabízet analogie s diskrecí již existující, kterou disponují např. policisté při správním uvážení, či diskrece soudu při zrušení spoluvlastnictví dle § 142 SOZ. Zde je ale podstatný rozdíl v tom, že rozhodující subjekty v uvedených příkladech disponují zákonem předpokládanými instrumenty a stále se pohybují v „jednoduché“ aplikaci zákona. Policista může rozhodnout, zda udělí pokutu 500 či 1 500 Kč, či zda využije jiných nástrojů, které mu přestupkový nebo jiný zákon dovoluje (pouhým projednáváním, napomenutím, atd.), nemůže ale rozhodnout jinak, např. že nechá delikventa „vykoupit“ za pět facek.

Oproti tomu NOZ uznává, že právní řád selhal (či že selhat může) a nechává soudcům volné pole působnosti, aby případ vyřešili „po svém“, samozřejmě za použití kvalitního odůvodnění. Soudci musí dospět k dobrému uspořádání práv, a k tomu mají principy spravedlnosti a zásady NOZu [6]. Při soudní konkretizaci toho, jaké zásady a spravedlnostní principy použili, a jak se konkrétně projeví, lze dojít k několika odpovědím, přičemž zákon nejspíš implicitně předpokládá jejich rovnost. Pouze stěží zde můžeme uplatnit kognitivní teorii jediné správné odpovědi. Soudci jsou omezeni pouze konstantní judikaturou a jurisprudencí, takže při správném dotváření by nemělo dojít k naprosto nepředvídanému a nelegitimnímu řešení. Jako jeden z vhodných instrumentů hledání takového řešení se nabízí test proporcionality, proti takovému odůvodnění by mohl málo kdo něco namítat, snad ani nadřízený nebo Ústavní soud. Soudci ale mohou využít i jiných prostředků, podstatou je, aby odůvodnění rozhodnutí stálo na zásadách spravedlnosti a NOZu a nevymykalo se judikatuře a literatuře. K pramenům odůvodnění ale podrobněji jinde.

Někoho může napadnout, že ustanovení vlastně neznamená diskreci ale příkaz analogie iuris (viz níže). Tuto tezi však prameny nepodporují. Konsolidovaná důvodová zpráva analogii iuris zvrhuje jako příliš mlhavou pro praxi a proto, že může vést nepředvídatelným závěrům a libovůli. Zweigert mluví o tom, že rakouští soudci možnosti § 7 ABGB moc nevyužívali a: „raději tvořili právo za závojem tradičních technik interpretace než aby byli otevřeně tvůrčí,“ což však znamená, že tvůrčí být mohli.[7] Bezouška hovoří o pravidlech silného právního vývoje za zákonným limitem.[8] Je tedy nade vší pochybnost, záměr zákonodárce je dát soudcům o rukou nástroj vyplňování nezamýšlených mezer a dotváření práva bez toho, aby museli lpět na hledání práva „mezi řádky.“

Také (a především) švýcarská úprava je velmi inspirativní, zejména při sledování vývoje návrhu NOZu. V roce 2007, tj. v době, kdy měl návrh již 2745 paragrafů, zněl inkriminovaný odstavec takto: „Nelze-li právní případ rozhodnout podle odstavce 1, posoudí se podle normy, jakou by pro právní případ vytvořil sám soudce s přihlédnutím k právní nauce a ustálené soudní praxi, pokud by byl zákonodárcem; nemůže však rozhodnout výrokem obecným a normativním.[9] Tato dikce vycházela z § 1 švýcarského občanského zákoníku ZGB, podle kterého: „Čl. 1 odst. 2: Pokud chybí ustanovení, soud rozhodne v souladu se zvykovým právem, a není-li zvykové právo, tak v souladu s pravidlem, který by stanovil jako zákonodárce. Čl. 1 odst. 3: Pokud ta učiní, soud se řídí ustálenou doktrínou a judikaturou“ (pozn. - překlad J. R.). [10] V pozdějších redigovaných vydání návrhu, nejdříve od dubna 2009, se pak vyskytuje znění v podstatě shodné se zněním vyhlášeným v zákoně.

Důvody pro zavrhnutí švýcarské cesty byly dle důvodové zprávy nesouhlas s formulací, nikoli však již s obsahem a řešením, které je odsud v podstatě převzato. Výsledný text byl nakonec upraven tak, aby odpovídal místní civilistické a juristické tradici. Je totiž známou pravdou, že pokud nějaký právní institut funguje v jedné zemi, pak to ještě zdaleka neznamená, že bude stejně pracovat i jinde. Ve Švýcarské konfederaci se tento přístup může uplatnit vzhledem k tomu, že tamní soudci vůbec nemusí mít právní vzdělání a bývají vybírání veřejnou volbou, nehledě na kantonální právní roztříštěnost, proto se jim mohou takto „uvolnit ruce“, nekladou se na ně přehnané požadavky a mohou nalézat právo méně formálně. Ani to však samozřejmě neznamená, že by švýcarští soudci rozhodovali a rozhodují jako „neřízené střely“.[11]

Zákonodárce se nakonec přiklonil spíše k rakouskému modelu, což neznamená, že by švýcarská verze byla bez významu. Již první publikovaný návrh NOZu z roku 2005 [12] obsahoval „švýcarské“ znění velmi podobné tomu z roku 2007. Občanský zákoník tedy s určitou invenční svobodou pro soudce počítá a tvoří jeden jeho základní kámen. Fakt, že byla tato svoboda „na oko“ (viz níže) omezena neznamená, že by se měla přehlížet, obzvláště když zde bylo původně importováno ustanovení hned prvního článku tamního kodexu. Pozůstatek po švýcarské předloze zůstal také mj. v podobě požadavku dotváření práva v souladu s ustálenou právní vědou (otázkou je, na čem se právní věda kdy ustálila) a judikaturou. Na toto ustanovení odkazuje i konsolidovaná důvodová zpráva k NOZu, [13] která dokonce zcela mlčí o inspiraci ABGB.

Rozdíl oproti rakouskému konceptu proto nelze vidět příliš ostře. Je třeba si položit otázku, v čem se skutečně liší postup soudce/soudkyně, který/která bez zákonné opory „jen“ dobře uspořádá práva a povinnosti, oproti tomu, kdy ad hoc vytvoří individuální zákonnou normu, aby dospěl ke stejnému závěru. V prvním případě jde o diskreci, v druhém o pravomoc, obojí však sleduje totéž, konkuruje moci zákonodárné a uplatní se jen jako ultima ratio. V obou případech se soudce může odpoutat od znění zákona a rozsoudit případ podle nejlepší odůvodněné úvahy. Rozdíl je tak teoreticky překonatelný a praxe mezi nimi nejspíše nebude přehnaně rozlišovat. Soudcům lze proto jen doporučit švýcarskou literatura a judikaturu, ze stejného důvodu, jako tu rakouskou.

Nyní je třeba ukázat, jak tato justiční svoboda může a nejspíše bude mít dopad na zavedenou metodologii nalézání práva. Jedním z uznávaných interpretačních pravidel je předpoklad, že mezery v právu neexistují. Vyskytnou-li se, jde pouze o mezeru v právním předpisu, což nic nemění na tom, že právní řád je systém úplný, uzavřený a řeší každou právní otázku, která může v budoucnu hypoteticky nastat. Pro vyplňování mezer pak existuje řada způsobu jejich vyplnění. Již byla zmíněna analogie, myšleno analogie legis, tedy hledání nejbližšího ustanovení pokud možno v rámci stejného zákona, případně i mimo něj kdekoliv v právním řádu. Selže-li zákonná analogie, přistupuje se k analogii iuris, kdy se řešení hledá pomocí konkretizace a dolaďování obecných právních principů a hodnot. V konkrétním případě může soudci/soudkyni pomoci např. ústavně-konformního a euro-konformní výklad. Ty se správně mají aplikovat pokud možno při každé interpretaci, nicméně v případě mezer a nejasností získávají na důležitosti. Řešení se hledá v literatuře či judikatuře, případně ve srovnání se zahraničím, což je v českém právním prostředí stále velmi podceněný instrument, a tento nedostatek kritizoval již básník J. S. Machar (1846-1942). V každém případě však platí (nebo by platit mělo), že řešení případu se objevuje neboli nalézá, v právním řádu již existuje a je pouze šikovně schované. Soudce toto řešení z právního řádu vlastně pouze vytáhne na světlo Boží. [14] V právní teorii jde o tezi kognitivismu zastávanou zejména nedávno zesnulým Davidem Dworkinem.

Toto pojetí odpovídá zejména německému „puristickému“ přístupu. Právě tak a ne jinak má být garantována právní jistota účastníků a tak mají být naplněny předpoklady demokratického právního státu. Proto je nemyslitelné, aby citovaná ustanovení nebo jim podobná byla zachycena v německém BGB. To by snad znamenal nevídaný chaos v německém právním myšlení, pokud by soudci směli a měli aplikovat i své představy o správném řešení případu. To přísluší jen zákonodárci, který byl na základě svých osobních přesvědčení řádně zvolen. Soudce proto musí každé řešení najít, i když žádné není, za použití obdobných instrumentů popsaných výše. Česká republika je v tomto ohledu (jako i v mnoha jiných) ve vleku německé doktríny a výše shrnutá kognitivistická teze má zde silné zastání, byť i často v přehnaně formalistické podobě. Teoreticky řečeno takto postupují (nebo by měly) všechny české soudy.

Nicméně, při současném sbližování právních řádů a dostupnosti právních informací je jasné, že německá škola nemusí být jediné východisko. Nikdo snad nepochybuje o tom, že uvedená kognitivistická teze má v zemích common law daleko menší tradici a přesto může jít o demokratické státy.[15] Méně formální cestou se vydaly zákoníky Itálie, Španělska, Portugalska i Turecka. Stejně tak je pravdou, že i německé soudy uznaly možnost judikaturního právního vývoje za zachování dikce nevyhovujících předpisů.[16] Praktickým příkladem může být záležitost neočekávaných obchodních podmínek, které soudci začali řešit bez (naproti) opory v zákoně. Stejné lze říct i o francouzské praxi rozšiřování nároků z titulu náhrady škody, přestože Code Civil (CC) obsahuje pouze 5 článků, či bezdůvodné obohacení, které CC dokonce neupravuje vůbec. Není nutné si myslet, že pokud se soudcům dá omezená normotvorná pravomoc jde o něco narušující principy demokracie.

Lze tedy konstatovat, že zákonodárce v podstatě zlegalizoval justiční praxi. Z teoretického hlediska také musí být všem jasné, že zejména při řešení opravdu složitých případů, kdy se soudce nejenže může, ale musí odpoutat od dikce zákona, pak aplikuje své vnímání toho, co je správné a spravedlivé. V určitém momentu musí i ten největší profesionál být subjektivní, tomu se prostě nedá vyhnout. Kognitivismus tedy z právního řádu nevymizel, platí pouze do určitého momentu. Ustanovení § 10 odst. 2 je třeba vyložit tak, že soudce v rámci odst. 1 (to je i za použití analogie) ještě právo nalézá (objevuje ukryté), podle odst. 2 již dotváří. V tomto v mnohém zákon ustoupil závěrům právní vědy i judikatury.[17]

Malá revoluce je však v rovině právní teorie a metodologie. § 10 odst. 2 NOZu pro český právní diskurs znamená posun paradigmatu, případně jeho návrat. Soudci či jiné aplikující orgány po více než 60 letech budou moci oficiálně dotvářet právo na základě volné, byť řádně odůvodněné úvahy.[18] Tím se zcela jistě posiluje postavení justice a zásadně se mění legislativní prostředí, na základě kterého byla zpracována značná část teorie interpretace a nalézání práva.

Problematickým místem ustanovení zůstává to, zda nabízené řešení soudem prvního stupně může být v dalších instancích překonáno. Jinými slovy zda nadřízený soud může podřízenému říct, že principy ekvity špatně aplikoval a případ je třeba rozhodnout lépe. Otázka nabízí dvě legitimní řešení. Zaprvé se počítá s tím, že čím vyšší soudní instance, tím větší roli v její rozhodování hraje požadavek sjednocování judikatury a že neprospívá právní jistotě a rovnosti, pokud každý soudce rozhodne obdobný případ rozdílně. Na druhé straně již nelze tvrdit, že právní řád je úplný, řeší každou situaci a soudce interpretací zákonné řešení jen nalézá. NOZ propůjčuje diskreci (sui generis) soudcům obecně, nikoli jen těm na Nejvyšším nebo Ústavním soudu, proto nelze říct, že pokud soudce okresního soudu dospěje k řešení odpovídající všem kritériím, rozhodl špatně a jeho rozsudek je třeba zrušit pro nesprávné právní posouzení. V rámci ekvity neexistuje jediné správné řešení, proto by nadřízený soud (snad) měl respektovat soudy podřízené, byť s jeho řešením nemusí souhlasit a případ by rozsoudil jinak. Tomu by odpovídala i současná judikatura Ústavního soudu, dle které soud zásadně respektuje závěry „obyčejné“ soudní soustavy při aplikaci obyčejného práva. Tato problematika již přesahuje rozsah tohoto článku.

Snad největším otazníkem však je, zda a jak se tohoto ustanovení chopí jiné než civilní soudní soustavy, zejména Ústavní soud. Pokud civilní soudce může otevřeně dotvářet právo, může tak i soudce (či jiný správní orgán) např. ve správním právu nebo v trestním procesu? Zejména je pak třeba vyčkat, zda tohoto ustanovení bude využívat Ústavní soud v odůvodněních nálezů a usnesení, které se přímo netýkají stížnosti na rozhodnutí soudu o ekvitu opřené, ale i např. při rušení právního předpisu, stížnosti na porušení garantovaného práva neupravovaného občanským právem atp., tedy zda i Ústavní soud bude oprávněn odprostit se od zákona a právo nepokrytě dotvořit, s poukazem na toto ustanovení. Ponechám nyní stranou, zda tak tento soud již nedělá. Může se toto ustanovení použít i při interpretaci ústavního pořádku? Řečeno ještě jinak, bude potřeba vyjasnit, zda toto ustanovení nebude mít dopad i do dalších právních odvětví, potažmo celého právního řádu, nikoli jen pro právo občanské. Pro odpověď je již potřeba hlubší analýzu na jiném místě, čas pro vytvoření judikatury a Vaše zasvěcené komentáře.

Verze tohoto článku bude k přečtení také na serveru www.obczan.cz

Jiří Remeš


[1] V podrobnostech např. úvodní kapitoly publikace Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J., a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část - Soutěžní právo, 5. vyd., C. H. Beck, 2007

[2] Srov. např. Melzer, F., Metodologie nalézání práva, Úvod do právní argumentace, C. H. Beck, 2010.

[3] § 7 ABGB, ve znění k 1. 1. 1925 stanovoval: „Zůstane-li právní případ ještě pochybný, musí býti rozhodnuto podle přirozených zásad právních, se zřetelem k okolnostem pečlivě shrnutým a zrale uváženým.“

[4] Zweigert, K., Kötz, H., Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition, Claredon Press, Oxford, 1998, str. 163

[5] To konstatuji s vědomím, že mnozí z nich stejně jako já budou omezeni jazykovou bariérou. Nutno však mít na paměti, že při použití kolizních norem MPS není výjimkou aplikace zahraničního práva jako celku, tj. tak, jak se v zemi fora skutečně projevuje. Jazyková překážka a zjišťování obsahu cizích norem je pro soudce denní chleba, proto by tím neměli být příliš odrazeni.

[6] Srov. § 3 NOZ.

[7] Angl.: „prefered to make law blind a smokescreen of traditional techniques of consturction ether than be openly creative.“ Zweigert, s. 163, tamtéž.

[8] Bezouška, P., THE JUDICIAL DEVELOPMENT OF LAW BEYOND STATUTORY LIMITS IN THE DRAFT OF THE CZECH CIVIL CODE, dostupné na http://www.eaco.eu/documents/issue/Petr_Bezouska.pdf , citováno dne 30. 5. 2013. Nutno podotknout, že autor komentoval legislativní návrh z roku 2011, který se od zákonné podoby poněkud lišil. Podstata § 10 odst. 2 však již zůstala stejná a proto lze použít i tento pramen.

[9] Verze návrhu ze dne 3. 6. 2007, dostupné na:

http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-storage/files/2011/OZ_s_DZ_verze_2007.06.03.pdf , citováno 29. 5. 2013.

[10] Z anglického: 2 In the absence of a provision, the court shall decide in accordance with customary law and, in the absence of customary law, in accordance with the rule that it would make as legislator.

3 In doing so, the court shall follow established doctrine and case law.

Dostupné na http://www.admin.ch/ch/e/rs/2/210.en.pdf , citováno 29. 5. 2013.

[11] Zweigert, s. 175-176

[12] Dostupné na http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-storage/files/2011/OZ_verze_2005.pdf , citováno 29. 5. 2013

[13] Dostupná na http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-storage/files/Duvodova-zprava-NOZ-konsolidovana-verze.pdf , str. 40

[14] K tomu kriticky Sobek, T., Právní myšlení, kritika moralismu. Nakl. Aleš Čeněk, Praha - Plzeň 2011

[15] K tomu kritika Davida Humea o psím právu.

[16] 1 BvR 112/65 (Soraya Urteil)

[17] Viz např. Melzer.

[18] Nezpochybňuji, že právo aplikují i jiné orgány než soudy, a že i samotní účastníci vztahu mohou ustanovení také v plné formě využít. Z praktického hlediska je však čistě hypotetické, aby strany do smlouvy vložily doložku s odkazem na ekvitu. Hlavní, případně poslední, slovo budou mít právě soudy a jejich soudci, proto se jim článek věnoval primárně.


Názory k článku K metodologickému dopadu § 10 odst. 2 NOZ:


Nemáte oprávnění přidat názor. Přihlaste se prosím