Lexforum.cz - Tomas Kovac: Doložka najvyšších výhod (klauzula MFC)

Pozdravujem čitateľov a diskutujúcich,

pri posudzovaní odberateľských zmlúv slovenských podnikateľov pri obchodovaní zo zahraničím, ako aj pri „lokalizácii“ vzorových zmlúv zahraničných matiek som sa viackrát stretol s doložkou najvyšších výhod, po anglicky Most-favoured-customer clause (klauzula MFC). Pri uvažovaní nad platnosťou alebo následkami tejto doložky podľa slovenského práva som však nenašiel domácu literatúru, diskusiu ani rozhodnutie, ktoré by sa klauzulou MFC zaoberalo. Rád by som sa teda podelil aspoň o pár postrehov.

Čo je klauzula MFC?

Slovenské právo klauzulu MFC explicitne nepozná a jej pôvod môžeme nájsť v medzinárodnom obchode (ako most-favoured-nation clause). Klauzula MFC predstavuje záväzok dodávateľa poskytnúť odberateľovi minimálne tak výhodne podmienky (najmä cenu), aké poskytuje iným odberateľom; alebo z opačného pohľadu, záväzok dodávateľa neposkytovať iným odberateľom výhodnejšie podmienky, aké poskytuje odberateľovi, ktorému sa zaväzuje. Účelom klauzuly MFC v odberateľských vzťahoch je zabezpečiť odberateľovi istotu, že jeho vstupné náklady v porovnaní s konkurenciou sú tie najnižšie.

Pri navrhovaní klauzuly MFC je v zásade potrebné myslieť na (i) určenie podmienok jej aplikácie (napríklad či zľava bude alebo nebude poskytovaná vzhľadom na odoberané objemy alebo dobu trvania vzťahu), (ii) to, že reálna vykonateľnosť je značne limitovaná, keďže ceny v konkurenčnom prostredí zväčša podliehajú mlčanlivosti a odberateľ sa spravidla ani nemá ako dozvedieť a preukázať, že dodávateľ porušil záväzok z klauzuly MFC, a prípadne (iii) zabezpečenie tohto záväzku.

Okrem už spomínanej istoty odberateľa (teda aspoň v určitej miere), že odoberá tovary a služby od daného dodávateľa za najvýhodnejších podmienok, výhodou klauzuly MFC pre odberateľa je aj to, že nemusí vynakladať úsilie súvisiace s prvotnou negociáciou ceny a môže uzavrieť s dodávateľom dlhodobý vzťah bez potreby opakovaného a často zložitého prehodnocovania ceny.

NS ČR, sp. zn. 23 Cdo 2430/2015

Ako som spomínal, rozhodnutie slovenského súdu som nenašiel. Súlad klauzuly MFC so zásadami poctivého obchodného styku však nedávno posudzoval český NS v konaní 23 Cdo 2430/2015. V prejednanom prípade zmluvné strany dojednali klauzulu MFC len veľmi všeobecne, bez presnejšieho určenia podmienok, za ktorých bol odberateľ oprávnený benefitovať z klauzuly MFC (dojednanie nešpecifikovalo, aké množstvo musí odberateľ odobrať). Napriek tomu NS dovodil, že takto dojednaná klauzula MFC je platná, nie je v rozpore so zásadami poctivého obchodného styku a dodávateľ je povinný zaplatiť zmluvnú pokutu, ktorá zabezpečovala záväzok dodávateľa.

Protisúťažné dopady klauzuly MFC

Napriek výhodám klauzuly MFC uvedeným vyššie, „temnejšou“ stránkou doložky je riziko (za určitých podmienok) jej protisúťažných dopadov. Primárne z tohto pohľadu sa klauzule MFC venuje aj zahraničná literatúra, a hoci tieto dopady je možné v zásade posúdiť len s ohľadom na konkrétny prípad (otvorenosť trhu, podiel na trhu, dominantné postavenie a podobne), teoreticky je možné načrtnúť aspoň základné prístupy:

a) klauzula MFC môže podporovať súťaž, keďže istota o najnižších vstupných nákladoch motivuje odberateľa investovať za účelom výroby/poskytovania kvalitnejších a lacnejších produktov/služieb,

b) klauzula MFC môže zabraňovať cenovej diskriminácii, keďže pri dominantnom postavení núti aplikovať rovnaké podmienky,

c) klauzula MFC môže byť protisúťažná, keďže odrádza dodávateľa poskytovať zľavu, pretože by bol povinný rovnakú zľavu poskytnúť aj odberateľom oprávneným z klauzuly MFC, rovnako ani odberatelia nebudú mať záujem vytvárať tlak na zníženie ceny, keďže by nezískali žiadnu konkurenčnú výhodu,

d) klauzula MFC môže byť protisúťažná, keďže môže zamedziť vstupu nových subjektov (na úrovni odberateľa) na trh, pretože u dodávateľa nebudú môcť získať výhodu voči už etablovaným konkurentom,

e) klauzula MFC nemusí mať žiadne (negatívne ani pozitívne) protisúťažné dopady, keďže len opisuje prax odberateľov, ktorí prirodzene od dodávateľa požadujú rovnaké alebo lepšie podmienky.

Na doplnenie, v roku 2009 prijala Komisia klauzulu MFC ako jeden zo záväkov pri urovnaní podozrenia zo zneužívania dominantného postavenia vo veci Rambus, v rámci ktorého sa spoločnosť Rambus zaviazala aplikovať klauzulu MFC pri predaji mikročipov. Komisia teda v tomto prípade považovala klauzulu MFC za „prosúťažnú“.

Na druhej strane, v roku 2011 Komisia v prípade vyšetrovania niektorých amerických filmových štúdií (major Hollywood film studios) pri digitalizácii európských kín (zrejme) považovala klauzulu MFC za protisúťažnú. V tomto prípade sa štúdiá rozhodli investovať do digitalizácie kín s podmienkou, že spolupracujúci dodávatelia nebudú poskytovať výhodnejšie podmienky iným filmovým distribútorom, čo mohlo zabrániť ich vstupu na trh. Po tom, ako štúdiá zmenili zmluvné podmienky s dodávateľmi (a zrejme vylúčili klauzulu MFC) v priebehu predbežného vyšetrovania, Komisia ani nezačala konanie (preto nie sú dostupné bližšie informácie).

Platformová MFC

Špecifickým typom klauzuly MFC je takzvaná platformová MFC. Práve tento typ v nedávnom období bol alebo stále je predmetom prieskumu zo strany národných súťažných autorít naprieč EÚ. Nižšie naozaj len stručne, keďže prípady platformovej MFC by boli na samostatný post.

Platformovú MFC využívajú najmä prevádzkovatelia online portálov so známym „Best Price Guarantee“, ktorí zaväzujú inzerentov/predávajúcich, aby neponúkali tovary/služby na iných portáloch alebo na svojich stránkach za nižšie ceny. Oproti klasickej MFC, beneficientom v prípade platformovej MFC je konečný užívateľ, ktorý nie je stranou zmluvy obsahujúcou klauzulu MFC.

Ide najmä o online platformy, ktoré

a) porovnávajú ceny výrobkov,

b) predávajú hotelové pobyty (napr. prípad HRS, v ktorom nemecký Bundeskartellamt považoval klauzulu MFC za protisúťažnú, alebo prípady portálu booking.com v UK, Francúzsku, Švédsku a Taliansku, kde sa booking.com zaviazal v rámci súťažného vyšetrovania vypustiť klauzulu MFC zo zmlúv uzavretých s hotelmi),

c) sprostredkúvajú predaj (napr. prípad platformy Apple, ktorá zaväzovala vydávateľov e-books, aby nepredávali na iných platformách/stránkach lacnejšie; aj v tomto prípade Apple v rámci prebežného vyšetrovania zo strany Komisie súhlasil s vypustením klauzuly MFC zo zmlúv).

Z dostupných rozhodnutí je možné vidieť rozdielne prístupy národných súťažných autorít v otázke dopadov klauzuly MFC na súťaž. V každom prípade, špecifikom pri platformovej MFC je otázka, či sa pravidlá na ochranu súťaže vôbec aplikujú, keďže prevádzkovatelia online platforiem v zásade vystupujú ako zástupcovia, a tak s predajcami vytvárajú single economic unit.